Es un hecho que en El Salvador, se ha sufrido un cambio sustancial en la forma de hacer negocios, eso se debe en gran medida a la apertura de mercados y a la globalización, que han provocado a su vez, un cambio en los modelos contractuales, influyendo de forma particular en los procesos de adquisiciones de empresas, pues se han tomado modelos anglosajones que generalmente no tienen equivalencia en los sistemas del derecho civil. Ahora, es usual que dentro de los contratos de adquisición de empresas (aquí se incluye la compraventa de paquetes accionarios de control, fusión, escisión o compraventa directa) se incluya un listado extendido de manifestaciones y garantías que pretenden proteger los intereses del comprador frente a contingencias futuras, esto es, pasivos sobrevenidos, como por ejemplo: litigios pendientes, cancelación de concesiones, o pago de impuestos no contemplados en el balance de cierre de la empresa al momento de su adquisición.
Breve referencia al proceso de adquisición de empresas en El Salvador.
El proceso de adquisición de empresas (la práctica de merger and acquisitions process en derecho anglosajón) inicia como todo negocio, por la toma de una decisión, esto es, que la persona interesada tenga la necesidad de comprar una unidad productiva para su explotación. A continuación, el comprador realiza una búsqueda y selección de la empresa objeto que será sobre la cual recaerá el negocio jurídico.
En los primeros acercamientos es usual que los futuros contratantes se intercambien cartas de intención. En esta letter of intent se expone de forma sucinta la intención del comprador de adquirir la empresa target, pactándose una cláusula de confidencialidad sobre la información que posteriormente se intercambie. A continuación, el comprador otorga un mandato a un grupo de abogados, expertos financieros, auditores y contadores, para que realicen una auditoria legal, financiera y contable de la empresa a adquirir.
En el caso de los abogados, estos presentan un informe detallado sobre el estado legal de la empresa a adquirir, realizando recomendaciones, y evaluando las posibles contingencias futuras. Su función general, es la revisión técnica que revela hechos, factores y circunstancias que puedan incidir en la operación proyectada o en la valorización de la inversión. Si no se descubren mayores problemas, y el estado de la empresa es suficientemente atractivo para los intereses del comprador, habrá lugar al cierre (closing) y a la firma del contrato respectivo.
Manifestaciones y garantías.
Analizado brevemente las etapas usuales del proceso de adquisición de una empresa, cabe ahora preguntarse ¿qué son las manifestaciones y garantías, y para qué sirven? en general estas cláusulas se definen como: “Aquellas declaraciones sobre hechos que una parte hace a otra y que se incluyen en el documento contractual, acompañándose de un compromiso expreso de remediar su falta de veracidad o incorrección.”
Con ellas se pretende que el vendedor comunique al comprador, las circunstancias relativas a la empresa enajenada o su entorno asegurando que son ciertas; por ello, la garantía es sobre la veracidad del contenido de la declaración.
En la práctica, la lista de manifestaciones y garantías suele ser la parte más larga del contrato de compraventa, donde el vendedor proporciona al comprador una descripción detallada de la compañía como el capital, estatutos, poderes, libros contables, impuestos, trabajadores, activos y pasivos, contratos y licencias, seguros, cuestiones medioambientales y de seguridad de productos, procedimientos judiciales pendientes, etc.
Estas cláusulas tienen dos funciones, por una parte, la informativa, ya que encauzan información relevante para el negocio jurídico que se pretende ejecutar, incorporándolo al contrato; por esa razón, las mismas se otorgan en sede precontractual o al cierre del negocio. Se vuelven incentivos para revelar, pues si el vendedor no las hace, hará creer al comprador que la información es falsa, siendo su consecuencia una rebaja del precio o en su caso, la finalización de las negociaciones. Por otro lado, atribuyen responsabilidad, que consiste en extender el ámbito de reclamación, haciéndole responsable de determinadas contingencias, daños o riesgos, que de otro modo serían absorbidos por el comprador. Su consecuencia jurídica es de carácter indemnizatoria.
Tratamiento legal en El Salvador.
En El Salvador, estas cláusulas son totalmente atípicas, lo que significa que no están reguladas en la ley; sin embargo, no hay prohibición legal en utilizarlas, en virtud de la libertad de contratación que garantiza la Constitución de la República.
En su mayor parte, el régimen jurídico aplicable son las normas generales del derecho de contratos; en ese sentido, si las manifestaciones y garantías son informaciones por cuya veracidad y corrección se asume responsabilidad, se abre un abanico de posibilidades respecto a la ubicación dogmática de dichos pactos contractuales dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño, ante un eventual litigio. Es debido a lo expuesto, que para su optimización se recomienda la construcción de un contrato bajo un modelo analítico entendido como la técnica contractual en la que se incorpora de forma meticulosa y exhaustiva, todas aquellas previsiones, presentes y futuras que puedan acaecer en la relación contractual, pues las Manifestaciones y garantías, pueden incardinarse en diversos remedios, como el dolo, el error, los vicios ocultos o el incumplimiento contractual.
Conclusiones.
Tomando en cuenta lo anterior, si usted está por realizar un negocio de esta naturaleza aplicando la ley salvadoreña, debe considerar lo siguiente:
- El proceso de due diligence, se vuelve un proceso esencial en el proceso de adquisición de empresas, pues disminuye la asimetría de la información para el comprador, además de ser un remedio de carácter preventivo.
- Se recomienda el método analítico para la construcción del contrato de adquisición de empresas, pues dicho modelo vuelve más eficiente la construcción de los remedios resarcitorios, incluyendo los cálculos financieros, que serán sobre los cuales deberá la contraparte, cumplir y pagar los daños y perjuicios.
- Si el vendedor garantiza un determinado hecho por medio de manifestaciones y garantías, el comprador asume un derecho respecto de su contraparte, que lo habilita a ser indemnizado de todos los daños y perjuicios, porque el propósito de la estas cláusulas es relevar a ese contratante de la carga de verificar la verdad de las afirmaciones.
- Las manifestaciones forman parte del acuerdo contractual, ya que el contratante asegura la verdad de lo declarado, de modo que si esa información no es conforme con la realidad, no podrá eximirse de responsabilidad.
- Las manifestaciones y garantías inciden en aspectos determinantes de la atribución de responsabilidades al constituir un medio de comprobación, una expresión de una actuación diligente. Por ello, tienen eficacia como instrumento de imputación de responsabilidad, generando confianza en quien la merece por su comportamiento diligente, siendo la excepción el conocimiento efectivo de la falsedad o manifestación por parte del destinatario.
- En el ámbito procesal, la pretensión de cumplimiento es la vía más idónea para solicitar el pago de la cláusula resarcitoria incluida en el contrato ante el incumplimiento, en virtud de la complejidad de la transacción, ya que la acción de resolución, implicaría volver las cosas al estado en que se encontraban antes de cerrar el negocio jurídico, lo que implicaría un coste superior para el comprador, precisamente por la complejidad del proceso de adquisición.